El Tribunal Supremo ha definido a los tratos preliminares como “los actos que los interesados llevan a cabo con el fin de discutir y concretar un futuro contrato” (STS Nº 330/2013, de 25 de junio).
La fase preliminar de un proceso de compra de empresa o de toma de participación es, por tanto, la “casilla de salida” del proceso, el punto previo, de las negociaciones entre las partes. En esta fase, el objetivo que persiguen las partes es dejar constancia de la voluntad de las partes de negociar la posible toma de participación y de fijar las bases sobre las que se realizará dicha negociación.
Aunque suene a tópico, es importante resaltar que ningún proceso de toma de participación de una empresa, ya sea nacional o internacional, es igual, y por tanto, las fases de proceso y, por supuesto, los documentos a firmar en la fase preliminar, pueden ser distintos en cada caso concreto.
Nos podemos encontrar con procesos de toma de participación en los que no se negocie ni se firme ningún documento previo y que directamente se vaya a la firma de los documentos necesarios para materializar la toma de participación. Por el contrario, podría darse el caso en el que la fase preliminar, conlleven más tiempo y esfuerzo que la ejecución de la operación en sí. Todo dependerá de la relevancia económica de la operación, del conocimiento previo que se tenga de los socios y de la empresa en la que se vaya a realizar la inversión y/o del plazo del que las partes puedan o quieran disponer. En otras ocasiones, podrá incluso depender de la existencia o no de factores que puedan condicionar la operación (como por ejemplo, la necesidad de autorización de algún organismo o administración del estado en el que se ubique la sociedad target, o el cumplimiento de algún requisito previo por parte de alguna de las partes).
Por ello, en este artículo se van a mencionar los hitos que están identificadas como habituales en la fase previa de los procesos de toma de participación o propiamente de compraventa de empresas, pero ello no implica que necesariamente se vayan a dar todos ellas en cada proceso concreto o incluso que se puedan dar en el orden que se mencionarán a continuación.
1. CARTA DE INTENCIONES
La CARTA DE INTENCIONES (letter of intent) o también conocida como MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO (memorandum of understending-MOU) es el documento en el que se recogen las bases de la negociación así como las cuestiones que se entienden relevantes dentro del proceso que se va a emprender. La legislación española no regula esta figura específicamente, sin embargo son documentos comúnmente utilizados en las operaciones de adquisición de empresas a nivel internacional.
Este documento, que suele ser el primero que las partes negocian y firman, además de recoger los aspectos mencionados, recogerá dos cuestiones de especial relevancia: la exclusividad o no de las partes para negociar la operación y el deber de confidencialidad sobre el proyecto que se va a acometer.
Respecto a la exclusividad, las partes pactan, desde este momento previo, si podrán negociar en paralelo una operación similar con otras partes. La exclusividad interesa, en gran medida, a la parte compradora quien querrá evitar que la sociedad target realice negociaciones en paralelo con terceros.
Respecto a la confidencialidad, es habitual que ambas partes pacten la necesidad guardar secreto no solo sobre proyecto de la operación sino también sobre cualquier información que intercambien, haciendo extensible este deber de confidencialidad no solo a las personas representantes de las partes intervinientes sino también a cualquier tercero que vaya a intervenir en la operación, como por ejemplo, las y los abogados de ambas partes, las entidades que vayan a realizar la Due Diligence, etc.
Finalmente, en la carta de intenciones, es habitual que se indique, de forma clara, que ninguna de las partes está obligada, en este momento, a perfeccionar el objeto de la operación, es decir, que no existe obligación de ejecutar la operación. Se trata, por tanto, de establecer, de forma clara, que las partes no se comprometen a tener que materializar la toma de participación, que, por tanto, no se está ante una opción de compra u otro contrato de similar características que obligue a las partes a perfeccionar el contrato de toma de participación. Es importante que este aspecto quede claramente definido desde este momento al efecto de evitar posibles reclamaciones judiciales entre las partes en caso de que no llegara a materializarse la operación.
En todo caso, las obligaciones de confidencialidad y exclusividad suelen establecerse expresamente como vinculantes para las partes, dado que la carta de intenciones permite incluso establecer cuales de las disposiciones que regula serán vinculantes para las partes y cuales no.
Sin que existe un contenido tasado de las cartas de intenciones, otras cuestiones que pueden recogerse en estos documentos podrían ser:
- las bases de la operación de toma de participación: si se va a realizar a través de la compra de acciones, a través de una ampliación de capital, etc.
- La identificación y descripción de aquellas cuestiones que pueden condicionar la ejecución de la toma de participación (condiciones suspensivas). En este ámbito pueden incluirse desde la obtención de la autorización por parte de cualquier administración competente hasta la necesidad que la operación deba ser aprobada por la Junta o Asamblea General de una de las sociedades participantes.[1]
- La forma de valoración del precio de la transacción, es decir, de la contraprestación económica a abonar por la parte inversora por la toma de participación y, el porcentaje de participación objeto de participación. Incluso se puede llegar a dejar acordado el precio de entrada en la sociedad, condicionando el mismo a los resultados de la Due Diligence, para permitir una renegociación del precio a la baja en función del resultado de la misma. En ocasiones, el precio no podrá ser objeto de modificación, debiendo las partes negociar, tras la realización de las Due Diligence, la forma que la sociedad o sus socios deberá compensar al inversor en caso de que las contingencias detectadas acabaran dando lugar a algún tipo de responsabilidad. En caso de regular estas cuestiones, cobrará especial importancia la cláusula que establezca la no obligación de las partes de perfeccionar la toma de participación. El objeto de la compraventa y el precio de la misma son dos de los elementos esenciales de un contrato, por lo que puede hacer entender que existe un vínculo contractual o la obligación de formalizar dicho vínculo.
2. OFERTA VINCULANTE O NO VINCULANTE
Una vez fijadas las bases de la negociación y generalmente tras haber realizado la Due Diligence, la parte compradora elaborará un documento en el que contenga la oferta para trasladar a la parte vendedora. La oferta podrá ser vinculante o no, según voluntad de las partes. Será vinculante cuando comprenda todos aquellos elementos necesarios para que se perfeccione el negocio jurídico y la voluntad del comprador de acometer la compra, de forma que si el vendedor la acepta, ambas partes quedan ya obligadas a perfeccionar la operación. Por el contrario, será no vinculante cuando únicamente se remita al vendedor una oferta meramente indicativa donde, al igual que ocurre con la carta de intenciones, se deje claro que la misma no es vinculante y que su aceptación sigue sin suponer la obligatoriedad para ambas partes de perfeccionar la toma de participación.
En todo caso, en la oferta, sea esta vinculante o no, se dejarán ya fijados el tanto el objeto como el precio de la toma de participación, la forma en que la misma se ejecutará, y los plazos en los que la operación se ejecutará. En este sentido, es habitual establecer un plazo durante el que la oferta está vigente y que, por tanto, una vez finalice el plazo, la oferta decae.
Según cuál sea la técnica de las y los abogados que elaboren el documento, podrán recoger en el documento que contenga la oferta aquellas cuestiones que se regularon en la carta de intenciones y que seguirán vigentes o se podrá realizar una remisión directa a dicho documento especificando qué contenido sigue vigente entre las partes. En todo caso, siempre es recomendable mantener el deber de confidencialidad y la exclusividad y habrá que estar a la relevancia que en este punto del proceso puedan tener las condiciones suspensivas que se recogieron en la carta de intenciones, para, en su caso, mantenerlas vigentes o manifestar que se han superado.
En caso de que llegados a este punto del proceso el precio de la adquisición esté ya fijado, suele ser habitual regular cláusulas que regulen el proceder ante posibles riesgos relativos al valor atribuido, de forma que se fijen mecanismos de ajuste del mismo. De igual forma, la parte compradora intentará establecer una cláusula que evite que la sociedad target realice cualquier actuación que pueda variar significativamente el valor de la transacción (tales como endeudamientos relevantes, disposición de las reservas que impliquen la variación de los fondos propios, etc.).
3. LA DUE DILIGENCE
La realización de la Due Diligence de la sociedad sobre la que se ejecutará la toma de participación (la sociedad target) forma parte de la fase preliminar del proceso de toma de participación. Sim embargo, por la especial relevancia que tiene este trámite, se ha querido tratar en un apartado específico.
El término inglés Due Diligence significa diligencia debida y es un término que se utiliza en todos los procesos de compraventa de sociedades o toma de participación a nivel mundial, aunque según el país la práctica puede tener matices distintos.
En general por Due Diligence se entiende el proceso de revisión de la sociedad target para poder identificar contingencias que afecten al valor de la sociedad o incluso que pueda implicar un daño para las personas adquirentes. Además, la Due Diligence servirá incluso, para permitir a la parte compradora formalizar su opinión sobre si acometer o no la toma de participación.
Según la definición dada por Tomás José Acosta Álvarez[2], la Due Diligence es un instrumento para la implementación del principio de asignación de riesgos entre la parte compradora y la vendedora y que consiste en un proceso complejo que comprende el desarrollo de una actividad técnica dirigida a la investigación, revisión y análisis de los elementos relevantes de una empresa objeto de potencial adquisición, llevada a cabo conforme a estándares de diligencia adecuados al caso y dirigida a plasmar las conclusiones alcanzadas en un documento denominado informe.
Por ello, igual de importante es el proceso de revisión de la sociedad target, que deberá realizarse por personas expertas en la materia (no solo en el ámbito legal sino también financiero o incluso de medio ambiente) originarias del país en el que esté ubicada la sociedad target, como el informe de conclusiones que se elabore del proceso, en el que se identificarán las contingencias detectadas. En todo caso, el alcance de la Due Diligence será acordado por las partes y se dejará reflejado en la carta de intenciones.
En segunda instancia, pero no menos importante, el proceso de Due Diligence y las conclusiones obtenidas del mismo, cobran especial relevancia a la hora de negociar y acordar las responsabilidades que las partes asumirán en la sociedad target, es decir, el reparto de riesgos.
En consecuencia, con el proceso de Due Diligence el comprador conocerá, de forma previa a la ejecución de la operación, los riesgos asociados al objeto de la compraventa y puede entrar en la transacción con la confianza de haberlos previsto y tratado de forma adecuada en la posterior documentación contractual.
Pese a que lo habitual es realizar la Due Diligence con antelación a la ejecución de la toma de participación, también es posible realizarla una vez se haya ejecutado la operación al objeto de comprobar si el vendedor ha cumplido con las obligaciones que había adquirido de forma previa a la ejecución o la veracidad de las manifestaciones y garantías.
Además de servir para decidir si se acomete la toma participación y para identificar contingencias en la sociedad target, la Due Diligence tiene otras finalidades:
- Identificar elementos que serán negociados y trasladados al contrato de toma de participación: se trata de recoger en el contrato el traslado de los riesgos de las contingencias detectadas, es decir, qué parte los asume. Se regulará también los mecanismos de compensación ante los riesgos, para lo cual, en el caso de la legislación española, las partes podrán remitirse al régimen general del Código Civil o acordar la no aplicación de este régimen y que resulte de aplicación el propio régimen pactado por las partes.
- Las contingencias detectadas podrán tener efecto en el precio de la transacción, realizando un ajuste del mismo. Pueden servir, igualmente, para establecer un mecanismo compensatorio futuro respecto del precio.
- Las contingencias detectadas así como los riesgos derivados de estas, tendrán su traslado en el apartado de manifestaciones y garantías del contrato de toma de participación. El vendedor realizará unas manifestaciones sobre la realidad de la sociedad (generalmente en línea con las conclusiones de la Due Diligence) respecto de las cuales deberá asumir la responsabilidad de que no sean ciertas.
4. CONCLUSIONES
Como se ha expuesto al principio del artículo, la fase preliminar de un proceso de toma de participación o compra de empresa no tiene ni un contenido tasado ni un orden preestablecido. La casuística concreta de la operación que se emprenda condicionará los documentos preliminares a firmar, el plazo y el momento en que se realizará la Due Diligence y las consecuencias de la misma.
Pero es innegable, por las razones expuestas, la relevancia que la fase preliminar tiene dentro del proceso. En esta fase, se fijan los pilares sobre los que se basará, no solo la ejecución de la operación, sino de relaciones de las partes en el proyecto conjunto futuro, sobre todo, en lo relativo a los riesgos y contingencias que puedan acaecer una vez se haya ejecutado la operación y la asunción de los mismos.
[1] A este respecto, es importante resaltar que, según la relevancia que la operación pueda tener para las sociedades intervinientes, ya sean estas sociedades de capital o cooperativas, podrá ser necesario que la operación sea sometida a aprobación de la Asamblea General de la cooperativa o Junta General de la sociedad de capital.
[2] Manual de fusiones y adquisiciones (Wolters Kluwer, 2018)
