1. La suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores.
De entre las numerosas medidas que con motivo de la situación pandémica fueron acordadas tras la declaración del estado de alarma en marzo de 2020, se encontraba la eliminación de la obligación de solicitar la declaración de concurso de acreedores, y ello aunque el deudor, fuera persona física o jurídica, se encontrara en situación de insolvencia.
La medida fue adoptada en el Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo y establecía que esa “dispensa” era de aplicación “Mientras esté vigente el estado de alarma,…” que había sido aprobado solo tres días antes.
Recordemos que la situación de insolvencia se produce cuando un deudor no puede hacer frente a las obligaciones adquiridas a su vencimiento y que, de acuerdo con la normativa concursal, cuando concurre esa situación, el deudor viene obligado a solicitar su declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que acaeció la insolvencia -sin perjuicio de que pueda instar, en sustitución de esa solicitud, el mecanismo conocido como el “preconcurso”-.
Señalemos también, como antecedente necesario del presente artículo, que el incumplimiento de ese plazo de dos meses es una presunción para que el concurso presentado tardíamente sea declarado “culpable”, con el consiguiente riesgo, en el caso de las sociedades, de que el Administrador o los miembros del órgano de administración de las mismas -Consejo Rector, Consejo de Administración, …- deban responder con su patrimonio personal de todos o de una parte de los créditos que no sean satisfechos por la sociedad dentro del procedimiento concursal.
De eso hace ahora dos años, y aunque el estado de alarma, tras sucesivas prórrogas, terminó el 9 de mayo de 2021, todavía hoy los deudores que se encuentren en situación de insolvencia no están obligados a solicitar la declaración de concurso.
La medida se mantendrá vigente hasta el próximo 30 de junio de 2022, y aunque no se pueda descartar ninguna hipótesis, no parece probable una nueva prórroga.
A la vista de todo lo anterior, conviene preguntarse qué puede ocurrir cuando se reanude la obligación de solicitar el concurso. A esta cuestión dedicamos el presente artículo, siendo conscientes de que, en cualquier caso, se trata de meras hipótesis pero que debemos plantearnos ahora, a cuatro meses vista, por si se debiera adoptar alguna medida en la gestión normal de los negocios.
2. El motivo justificativo de la suspensión del deber de solicitar el concurso
Antes de esas hipótesis, conviene preguntarse sobre los motivos que llevaron al legislador a suspender esa obligación.
La explicación se encuentra en las exposiciones de motivos de los distintos instrumentos legales que han aprobado las sucesivas prórrogas, remitiéndonos a la justificación contenida de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, en los siguientes términos:
“Asimismo, se extienden hasta el 30 de junio de 2022, las moratorias previstas en el artículo 6 de la citada Ley, para evitar el desencadenamiento automático de procesos concursales, con el fin de dotar de un margen de tiempo adicional para que las empresas que están pasando por mayores dificultades como consecuencia de la situación económica generada por la crisis de la COVID-19, puedan restablecer su equilibrio patrimonial, evitando una innecesaria entrada en concurso.” (subrayado nuestro)
La razón, por tanto, de la moratoria concursal es que las empresas en dificultades económicas debido a la situación pandémica, dispongan de un mayor plazo, que el exiguo de dos meses, para superar su situación y que en ese plazo reestablezcan su patrimonio y, en definitiva, eviten la entrada en el concurso de acreedores.
Señalado el motivo de la moratoria, procede establecer los posibles efectos de la misma, tanto, (i) en las empresas que por encontrarse en dificultades y, posiblemente, en situación de insolvencia, no han instado durante estos meses el concurso por la suspensión de la obligación, como (ii) en aquellas otras, que no encontrándose en esas dificultades, hayan entablado relaciones comerciales con las anteriores y sean titulares de créditos que deben percibir en los próximos meses.
3. Efectos de la moratoria sobre las empresas “solventes” que mantienen posiciones acreedoras sobre otras que, a pesar de una eventual situación de insolvencia, vienen operando en el mercado con normalidad.
La situación generada por la falta de obligación de solicitar la declaración de concurso puede haber provocado, desde la entrada en vigor de la moratoria procesal, y estar provocando en la actualidad, que algunas compañías no estén adoptando las medidas de ajuste necesarias para mejorar su situación y para, en definitiva, garantizar su viabilidad futura. Nos referimos a medidas como refinanciaciones bancarias o reducción de costes salariales que, aunque dolorosas en casi todos los casos, es habitual adoptar como medida para evitar una situación concursal.
En la situación actual, la falta de obligación de solicitar el concurso durante más de dos años ha podido desincentivar la adopción de ese tipo de medidas, con la expectativa de mejorar su situación con el desarrollo normal de las actividades.
Por supuesto que la situación no será generalizada, pero si en grado suficiente para provocar un efecto negativo en el mercado y, sobre todo, un quebranto en aquellas empresas que mantienen relaciones comerciales con este tipo de sociedades.
Además, debe tenerse en cuenta que la actual situación de incremento generalizado de los costes de producción, sean energéticos o de materias primas, provoca mayor inquietud sobre el número real de este tipo de empresas, llamadas comúnmente como “empresas zombis”.
El riesgo latente es que una vez finalizada la moratoria concursal, como ya hemos dicho el 30 de junio de 2022, estas “empresas zombis” deberán instar su propia declaración de concurso para evitar que sus administradores incurran en responsabilidad, de forma que ya en primera instancia suspenderán todos los pagos de las deudas adquiridas con anterioridad a la declaración del concurso -y que, por la experiencia en situaciones concursales, difícilmente serán recuperables en el futuro-.
Además, esas empresas, y la situación de impago que pueden provocar, puede llevar a que otras entidades, que ven impagados sus créditos y que quizás no estén atravesando una situación holgada, se vean también arrastradas y no puedan cumplir con sus obligaciones pendientes, provocándose con todo ello un “efecto dominó” de graves consecuencias a nivel general.
Por supuesto que nadie desea una situación semejante, pero el riesgo debería conllevar una atención especial en la gestión de los riesgos, en particular, al conocimiento más profundo de la situación de los deudores, de modo que permita una evaluación tanto de las posibilidades de impagos, como de la adopción de medidas para evitar esos impagos (modificación de las condiciones de pago, solicitud de garantías, etc.).
Esa gestión de los riesgos podría evitar, o al menos minorar, el impago por la prestación de servicios y la entrega de materiales y/o productos ya realizadas a favor de esas “empresas zombis”.
4. Efectos de la moratoria sobre las empresas en insolvencia que siguen operando en el mercado.
Además de lo anterior, debemos también analizar si esas “empresas zombis”, que se verán obligadas a solicitar la declaración de concurso tras el levantamiento de la moratoria concursal o que, en defecto de esa solicitud, pueden verse afectadas por esa misma solicitud de concurso necesario por parte de alguno/s de sus acreedores, están asumiendo algún riesgo por la falta de solicitud de la declaración de concurso.
En principio la respuesta debe ser negativa, ya que la norma es clara y, durante la moratoria concursal, deja sin efecto la obligación de solicitar el concurso de acreedores.
Sin embargo, no podemos obviar que ante una situación de insolvencia, pueden darse dos situaciones con connotaciones bien distintas que pasamos a señalar:
- La de aquellas empresas que, aun encontrándose en insolvencia era razonable pensar que tenían posibilidades ciertas de superar esa situación. En base a esas posibilidades, estas empresas han gestionado su delicada situación económica con diligencia, adoptando las medidas que en principio parecían las adecuadas e intentando no incrementar su pasivo más de lo necesario. Sin embargo, y a pesar de todo ello, se ven en la obligación de solicitar el concurso debido a que, finalizada la moratoria concursal, no ha sido posible abandonar la situación de insolvencia.
- La de aquellas otras empresas que, estando también en situación de insolvencia no han adoptado ninguna medida, aunque existiera la certeza de que esa falta de gestión de la crisis les llevaría a la necesidad en cualquier caso de solicitar la declaración de concurso. Y todo ello unido a que durante este período han incrementado su pasivo exigible y el importe de sus deudas, de forma que provocarán un mayor daño a sus acreedores ante el impago de las mismas cuando sea declarado su concurso.
Se apreciará las diferencias entre ambas situaciones, pero queda por resolver, si cuando finalice la moratoria procesal, y ambos tipos se sociedades se vean en la necesidad de solicitar el concurso, los Juzgados que tramiten sus concursos van a entender que la moratoria procesal les aplica por igual a ambas o si, por el contrario, existen diferencias que deben considerar, en concreto a los efectos de la calificación del concurso. La cuestión no es baladí, y puede tener su impacto en la responsabilidad que se les exija a los administradores de esas sociedades que pueden verse obligados a responder personalmente del pasivo no satisfecho en el procedimiento concursal.
