En un momento en el que la implantación de los sistemas compliance y gestión de riesgos están desarrollándose a marchas forzadas y el régimen legal de responsabilidad de las personas encargadas de la gestión se encuentra en el punto de mira, las organizaciones se encuentran cada vez más preocupadas por ordenar y delimitar su esquema o estructura de apoderamientos y autorizaciones internas como pieza clave para su estructuración interna, pero también, para la estructuración de sus relaciones con terceros. Se trata de un elemento fundamental para una gestión profesionalizada de los riesgos de la compañía y para respaldar el deber de diligencia que exige a administradores y directivos.
Los organigramas de las sociedades y, en especial, de los grupos de sociedades, son cada vez más complejos y atienden básicamente a sus necesidades de gestión interna. Directores, encargados, responsables o cargos con funciones – determinadas de una u otra forma – que conforman el engranaje interno de las sociedades que, sin embargo, se relacionan con actores externos con los que adquieren compromisos, en algunos casos de enorme calado. Las inercias culturales y el ritmo frenético de la actividad en el día a día, deriva demasiadas veces en la desatención del cumplimiento de ciertos formalismos en las relaciones de las sociedades con clientes, proveedores, e incluso, con administraciones, que podrían parecer de importancia menor, pero cuya inobservancia puede tener efectos muy perjudiciales. Incluso llegan a darse situaciones absurdas en las cuales la firma de un simple acuerdo de confidencialidad sin que comprometa ningún importe con una gran compañía – precisamente por los procesos internos de esta última- requiere una escritura de poder de la Dirección General, mientras que en departamentos o áreas como, por ejemplo, compras o comercial, la organización está asumiendo enormes vinculaciones económicas sin contar ni exigir con ninguna escritura pública de poder que fije y acote el alcance y los límites del representante de nuestra empresa.
El nombramiento de una persona como directora de un negocio, departamento o área de una sociedad, con las funciones que se le hayan encargado a tal efecto, no siempre va acompañado de un apoderamiento formal. Dichas personas, han podido efectuar ciertos negocios jurídicos sin tener formalizados los poderes correspondientes, debido a que el tercero con quien han contratado no lo ha exigido. Jurídicamente, dicho tercero, siempre que sea de buena fe, queda protegido por la apariencia jurídica que se crea al contratar con quien parece representar a la empresa en virtud de la teoría del “factor notorio”.
No otorgar formalmente un poder expreso, y no haber definido y delimitado el ámbito de actuación de cada uno de los directores o, en definitiva, representantes de nuestra empresa ante terceros, genera inseguridad jurídica tanto para la sociedad como para los propios directores, en tanto en cuanto la única guía para determinar el marco de actuación del director en cuestión sería la descripción de las encomiendas internas inherentes al puesto o posición para el que ha sido designado, pero sin que dicha descripción del puesto de trabajo opere como un límite ante el tercero de buena fe. El representante de la empresa, sin poderes formalmente otorgados, podría vincular sin límites cuantitativos, más allá del rol interno que se le ha encomendado a dicho representante en la empresa.
Lo anterior puede derivar en una situación de riesgo descontrolado desde el punto de vista de la diligencia debida de los administradores en el ejercicio de su cargo e, igualmente, insuficiente para una correcta salvaguarda de las responsabilidades a las que se exponen los directores y/o cargos de la sociedad en el ejercicio de sus funciones.
De acuerdo con lo anterior, el otorgamiento formal de poderes a los altos cargos directivos de la organización (Dirección de Gestión Social, Dirección de Compras, Dirección Comercial, Dirección de Medio Ambiente…), con las facultades que corresponda en cada caso y, por tanto, el diseño de un esquema o estructura de apoderamientos de la sociedad, que vaya más allá del esquema tradicional de otorgar poderes únicamente a la Dirección General y Dirección Financiera, además de responder a la funcionalidad necesaria para la buena marcha de los negocios, implica:
- Acotar por cuantía y materia la vinculación de la sociedad respecto de las actuaciones que realicen sus cargos directivos.
- Que la representación en virtud de poder formal se realice por el cargo directivo que, efectivamente, tiene funciones encomendadas en su ámbito de actuación. Evitando así que un cargo y/o directivo deba actuar en un ámbito ajeno por la única razón formal de que es la persona que tiene otorgado un apoderamiento.
Igualmente, las mejores prácticas de Gobernanza sugieren una estructuración correcta de apoderamientos en una escala más operativa. Es el caso de los responsables de departamento o, incluso, personal adscrito a funciones de gestión o tráfico ordinario que, más allá del desempeño de su actividad ordinaria, realizan actuaciones en nombre y representación de la sociedad, por ejemplo, con la utilización más que cuestionable de la firma electrónica corporativa sin facultad formal para ello. Es preciso apuntar que, la limitación de facultades en el ámbito de la firma electrónica con efectos frente a terceros plantea problemas a causa de aspectos técnicos ajenos a las organizaciones que las utilizan, si bien es posible -y totalmente recomendable- configurar y limitar ámbitos de actuación de forma interna.
En definitiva, es cada vez más habitual que, como buena práctica de gobernanza, las empresas tiendan a reflexionar y poner en marcha procesos de revisión y actualización de su estructura de poderes. Esta revisión redunda en una mejora del sistema de gestión de riesgos corporativo de la compañía, como un elemento clave en la protección de la responsabilidad de administradores y de la responsabilidad de la sociedad en sus relaciones con terceros. No tienen porqué resultar procesos excesivamente complejos, sino que, en nuestra dilatada experiencia, consideramos que el quid consiste en asumir esta debilidad corporativa que se replica en las empresas, y que un nivel avanzado de gestión de riesgos de las empresas requiere replantear la estructura de poderes existente.
