Recientemente hemos tenido conocimiento de la campaña que la Seguridad Social ha iniciado analizando la situación en el encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena o como asimilado, o en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos del personal de alta dirección y de los miembros de los órganos de administración.
Para entender el alcance de dicho requerimiento es necesario analizar cuál es la naturaleza del vínculo de las personas que ejercen las funciones de dirección y gerencia en la empresa.
La relación laboral de alta dirección y la de administrador ejecutivo conllevan el ejercicio de funciones de dirección y gerencia de una empresa, siendo ambas relaciones incompatibles entre si de acuerdo con la teoría del vínculo. De esta forma, cuando una persona que mantiene una relación laboral especial de alta dirección con la compañía es nombrada asimismo miembro ejecutivo del órgano de administración, su relación deja de ser laboral para convertirse en una relación exclusivamente mercantil.
En el caso del personal de alta dirección, sus condiciones laborales se rigen por lo previsto en su contrato y por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, y se encuentra encuadrada en el Régimen General de Seguridad Social.
En cuanto al encuadramiento en la Seguridad Social de los miembros del consejo de administración, estos podrán estar encuadrados en el Régimen General de Seguridad Social como asimilados o en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en función del control efectivo societario que posean.
El art. 136.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece en su apartado c) incluye en el Régimen General de Seguridad Social como asimilados: “los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.”
La consecuencia de dicha inclusión como asimilado implica que estos consejeros y administradores queden excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.
Teniendo esto en cuenta, el incorrecto encuadramiento en la Seguridad Social podría ser considerado fraude, consistente en la simulación de una relación laboral inexistente, tipificada como falta muy grave recogida en el art. 23.1.e) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante LISOS).
Esta infracción muy grave, conforme al art. 40.1c) de la LISOS, puede ser sancionada con una multa, que en su grado máximo podría ser de hasta 187.515 euros.
