En un mundo cada vez más globalizado, la movilidad de las personas trabajadoras se ha convertido en una parte muy importante de la economía moderna. Las oportunidades laborales y los proyectos transfronterizos requieren que los empleados se desplacen a otros países. Sin embargo, hasta hace poco, la falta de regulación en materia de Seguridad Social internacional a menudo dejaba a las personas trabajadoras desplazadas en una posición vulnerable.
Después de más de cuatro décadas desde la entrada en vigor de La Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 27 de enero de 1982, surge la necesidad de actualizar la normativa en respuesta a la nueva realidad que se ha ido desarrollando en este ámbito.
Hasta ahora, el periodo de cobertura de una persona trabajadora desplazada estaba limitado por los instrumentos internacionales de Seguridad Social aplicables en cada caso, dependiendo de cada país de destino. Es decir, el tiempo durante el cual la persona trabajadora estaba cubierta por la Seguridad Social española dependía exclusivamente de que España tuviera acuerdos con otros países que proporcionaran un contexto jurídico para proteger los derechos de las personas trabajadoras migrantes y así evitar las brechas en materia de cobertura de la Seguridad Social. Posteriormente, una vez finalizada la duración máxima de desplazamiento, en muchos casos se suscribía un Convenio Especial con la Seguridad Social española para poder mantener el derecho a las prestaciones, el cual suponía un coste considerable.
El pasado mes de julio de 2023 se publicó la Orden 835/2023, la cual entró en vigor el 1 de noviembre de 2023, y ha supuesto un hito importante en la protección de los derechos de las personas trabajadoras empleadas en España y enviadas por su empresa a otro país para realizar funciones asalariadas en nombre de dicha entidad, ya que les otorga una mayor seguridad y estabilidad laboral.
Concretamente, a través de esta orden se busca cumplir con lo establecido en el artículo 166.3 de la Ley General de la Seguridad Social, que delega en la regulación reglamentaria la especificación de las condiciones y la extensión de la situación asimilada a la de alta, incluyendo a las personas trabajadoras desplazadas. En otras palabras, las personas empleadas por empresas españolas que trabajen en el extranjero y decidan, de manera voluntaria, mantener su afiliación al sistema de Seguridad Social español podrán hacerlo mediante un acuerdo formal entre la empresa empleadora y la persona trabajadora, en cualquiera de los cuatro supuestos que recoge la nueva Orden:
- Desplazados a un país en el que no resulte aplicable un convenio en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social. Tal es el caso de países como Emiratos Árabes, Omán, Vietnam, India, etc.
- Desplazados a un país con convenio, pero que no queden incluidos dentro de su ámbito de aplicación subjetivo como, por ejemplo, México, Chile, Rusia, Marruecos, Túnez, Venezuela, Filipinas, entre otros.
- Las personas trabajadoras que permanecen desplazadas en un país con convenio, habiendo agotado el periodo máximo de duración previsto, prórrogas incluidas.
- Las personas trabajadoras desplazadas a un país en el que, habiendo convenio, este no prevea la figura del desplazamiento por sus empresas a otros países. En este supuesto se incluyen las personas trabajadoras por cuenta propia desplazadas a países como China, Estados Unidos, Reino Unido o Uruguay, entre otros.
De este modo, estas personas trabajadoras podrán seguir efectuando sus aportaciones al sistema de Seguridad Social español, evitando la pérdida de beneficios que este proporciona, o la reducción de estos. Dichos beneficios incluyen el acceso a futuras pensiones de jubilación, otras pensiones contributivas como las de incapacidad permanente, o las pensiones por fallecimiento y supervivencia, así como a prestaciones por desempleo, incapacidad temporal, subsidios por maternidad y paternidad, entre otros. Sin embargo, habrá que estar a cada caso puesto que, dependiendo de la situación concreta, la acción protectora será mayor o menor.
Con la entrada en vigor de esta Orden las personas trabajadoras se considerarán en situación asimilada a la de alta en el régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadradas, y tanto la empresa como la persona empleada seguirán teniendo la obligación de efectuar las cotizaciones mientras la persona trabajadora permanezca en el país de destino y se mantenga el vigor el contrato con la empresa de origen.
Esto marca una diferencia con respecto a la regulación anterior que únicamente permitía la aplicación de la legislación española de la Seguridad Social durante el periodo de tiempo concreto fijado en cada instrumento internacional.
Además, debe tenerse en cuenta que para poder aplicar todo lo anteriormente mencionado, se deberán llevar a cabo una serie de formalidades, destacando las siguientes:
- Comunicación previa del desplazamiento, o comunicación previa a la finalización del periodo máximo del convenio internacional.
- Comunicación a la Tesorería General de la Seguridad Social, en el plazo de 6 meses desde que se produzca el desplazamiento o, en su caso, desde la finalización del periodo máximo del instrumento internacional.
- Información a la Tesorería General de la Seguridad Social en aquellos casos en los que, en el marco del mismo contrato de trabajo originador del desplazamiento, la persona trabajadora traslade su actividad a otro país.
Así, los trámites se han agilizado considerablemente, puesto que en la actualidad no será necesaria, por un lado, la suscripción de un Convenio Especial con la Seguridad Social y, por otro lado, la gestión del alta en la Seguridad Social del país de destino.
En definitiva, la Orden ISM/835/2023 representa un avance significativo en la protección de los derechos de las personas trabajadoras desplazadas. Concretamente, al asimilarlas al régimen de alta de la Seguridad Social durante un periodo ilimitado de tiempo se les brinda seguridad y se fomenta la estabilidad económica, así como la internacionalización de las empresas. Sin embargo, será preciso cumplir con el procedimiento establecido para asegurar su correcta aplicación y, consecuentemente, evitar la no cotización.
