I.- PLANTEAMIENTO
En esta contribución se pretende llevar a cabo una breve descripción de las principales novedades del nuevo régimen jurídico de las modificaciones estructurales, resultado de la promulgación del Real Decreto Ley 5/2023 de 28 de junio en el que, entre otras materias, se consagra dicho novedoso marco normativo que constituye la transposición en nuestro ordenamiento de la Directiva de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (en adelante, LME). Para afrontar dicha tarea, el trabajo se va a centrar, principalmente, en explicar la configuración sistemática de la nueva norma (II), analizar sus características básicas (III) y precisar las novedades más relevantes que presenta su articulado en cada una de las fases del procedimiento (IV), con el fin de determinar el alcance y efectos de la nueva normativa reguladora de las modificaciones estructurales.
II.- LA CONFIGURACIÓN SISTEMÁTICA DE LA LME
Antes de entrar en el análisis del contenido de la nueva LME, conviene llamar la atención que dicha norma se ha publicado en el marco del Real Decreto Ley 5/2023, que regula materias de naturaleza variopinta, en un momento en el que las Cortes Generales se encontraban disueltas a consecuencia de la convocatoria anticipada de las elecciones instada por la Presidencia del Gobierno. Se ha discutido por ello, la oportunidad e, incluso, la propia legalidad de dicha iniciativa, ya que no parece que sea el contexto más adecuado para promulgar normas de semejante calado. Sin entrar a fondo en dicho debate, conviene subrayar que la razón principal de la publicación exprés de esta nueva regulación ha respondido, según el propio legislador, a la apremiante necesidad de transponer dentro del plazo, la Directiva 2019/2121 de 27 de noviembre que modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. Dicha transposición no ha consistido en una mera adaptación de la regulación interna a las exigencias contempladas en la mencionada Directiva, sino que el legislador ha aprovechado la ocasión para incorporar ciertas cuestiones en el nuevo texto, que no estaban expresamente previstas en la normativa europea. Con independencia de que haya habido o no razones de peso suficiente que fundamenten la promulgación de la nueva regulación de las modificaciones estructurales a través de un instrumento normativo excepcional en una coyuntura singular, lo cierto es que la norma resulta plenamente aplicable transcurrido un mes desde su publicación en el BOE y está llamada a constituir una regulación de especial relevancia para las empresas que quieran afrontar cambios estructurales en su organización corporativa.
Entrando ya en materia, cabe destacar que la norma actual no constituye una regulación elaborada completamente “ex novo”, sino que, sin perjuicio de los importantes cambios introducidos en su redacción, mantiene una parte relevante del articulado anterior, que queda subsumido en el nuevo texto conforme a las nuevas orientaciones apuntadas en la Directiva 2019/2121. Ahora bien, desde una perspectiva sistemática, la nueva norma ha incorporado al principio de su articulado una serie de disposiciones generales aplicables a las modificaciones estructurales en su conjunto, con las que no contaba la previgente regulación. En concreto, los arts. 1 al 16 LME plantean unas normas comunes para las transformaciones, fusiones y escisiones tanto nacionales como transfronterizas que simplifican notablemente el contenido de la norma, porque evitan las reiteraciones que se producían a menudo en la norma previgente en la que la regulación de cada una de las modalidades de modificación estructural contaba con su régimen específico, especialmente el de la fusión, que servía, de alguna manera, como régimen general. Con la previsión actual, la normativa de las modificaciones estructurales dispone de un régimen común aplicable a todas las operaciones de esta magnitud haciendo posible que exista un régimen legal más armonizado y coherente.
En la nueva norma se mantienen los ámbitos subjetivo y objetivo de la norma, ya que su regulación abarca las modificaciones estructurales internas como transnacionales, consistentes en la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo (art. 1 LME), y su aplicación extiende su vigencia a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, sea por razón de la forma, o por la naturaleza de su objeto (art. 2 LME). Dicha limitación no impide que aquellas sociedades o fórmulas asociativas no mercantiles, puedan regirse también por esta regulación cuando afronten procesos de esta naturaleza, ya que normalmente sus normativas específicas no acaban de regular todos los aspectos necesarios para llevar a cabo este tipo de operaciones. Así, por mucho que la propia norma señale que las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas se rijan por su específico régimen legal, lo cierto es que la nueva LMM va a servir a buen seguro para complementar el régimen de las modificaciones estructurales que lleven a cabo las cooperativas, por lo que muchos de los aspectos contenidos en la nueva regulación van a tener una incidencia directa en los procesos de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo que efectúen estas entidades societarias. Como novedad, se establecen ciertas limitaciones y exclusiones a la aplicación de la nueva normativa (art. 3 LME). En este sentido, se permite que las sociedades en liquidación puedan realizar una modificación estructural, siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios. Y, además, se incluye expresamente la remisión al régimen de la normativa concursal de aquellas modificaciones estructurales que se lleven a efecto cuando las sociedades en cuestión se encuentren en concurso de acreedores o sometidas a un plan de reestructuración, aclarándose, de este modo, que en tales circunstancias prevalece la normativa concursal o preconcursal sobre la prevista en la LME.
La novedosa parte general de la LME distingue tres fases: fase preparatoria, fase decisoria y fase ejecutiva, distinción que responde al enfoque procedimental en torno al que se estructura las modificaciones estructurales, ya que es la única forma de acoger adecuadamente todas las vicisitudes que rodean la propuesta, aprobación y ejecución de este tipo de decisiones. Además, con la existencia de esa parte general, se hace hincapié en que el procedimiento de adopción de las medidas estructurales comparte, en gran parte, los mismos elementos en todas sus distintas modalidades. Por ello, el esfuerzo integrador que supone la elaboración de estas disposiciones generales no sólo cumple una función armonizadora, sino que también, pone de relieve, su genealogía común.
III.- NOVEDADES MÁS RELEVANTES DE LA LME
- Fase preparatoria
Esta primera fase gira en torno al proyecto de modificación estructural, cuyo contenido se regula en el art. 4 LME, que reproduce, en términos generales, el régimen previgente contemplado en la normativa ya derogada, y que se complementa con el mayor papel atribuido al informe del órgano de administración (art. 5 LME), en el que se deberán justificar los aspectos jurídicos y económicos de la modificación, sus consecuencias para los trabajadores, para la actividad futura de la empresa y para sus acreedores. La novedad radica principalmente en la nueva protección que reciben los socios, ya que se plantea expresamente la posibilidad de que los socios que dispongan el derecho a enajenar sus participaciones o acciones, podrán verse compensados en efectivo, determinando a tal respecto el tipo de canje de las acciones o participaciones y el importe de la compensación a la que tuvieren derecho, así como el método de cálculo empleado para llevar a cabo dicho procedimiento de canje. De este modo, se reconoce expresamente al socio disconforme con la adopción del acuerdo de modificación estructural, el derecho de separación en determinados supuestos. Dicha protección se ve reforzada con la emisión del informe de experto independiente (art. 6 LME) que examinará el proyecto de modificación estructural y elaborará un informe destinado a los socios en los términos precisos para cada tipo de operación en el que se fundamente debidamente el alcance de la supuesta compensación que se ofrezca a los socios y se pronuncie sobre la suficiencia del capital aportado. Todos estos aspectos deberán ser publicitados con anterioridad a la junta general que vaya a acordar una modificación estructural a fin de que los socios y posibles interesados en la operación puedan estar al corriente de la operación estructural que la sociedad lleve a cabo (art. 7 LME).
- Fase decisoria
La aprobación de las modificaciones estructurales deberá ser acordada en la junta general, que es el órgano societario que ostenta la competencia exclusiva para decidir si se adoptan, y, en caso, afirmativo, en qué términos (art. 8 LME). Dicho pronunciamiento sigue la línea consagrada en la regulación anterior, si bien, da un paso más al atribuir a dicho acuerdo una presunción de validez, garantizando la estabilidad de las distintas modificaciones, mediante la reducción significa de las causas que pueden provocar su invalidez. Se pretende así que las decisiones adoptadas por la junta desplieguen sus efectos una vez que se hayan cumplido escrupulosamente todas las obligaciones necesarias para acordar dicho acuerdo, y haya quedado garantizado que se han respetado debidamente los derechos de los socios y de los acreedores a la hora de llevar a cabo este tipo de operaciones. Esto se advierte en que el art. 11 LME limita al máximo las posibilidades de impugnación del acuerdo, lo que constituye una novedad destacable respecto de la regulación previgente, ya que sólo se permite su ejercicio cuando hayan sido puestos en tela de juicio los derechos de los socios, esto es, cuando se plantee la impugnación del acuerdo para dirimir el alcance de la compensación en efectivo, la relación de canje de las acciones, o la suficiencia información de la compensación en efectivo al socio. Las reducidas posibilidades de los socios de impugnar los acuerdos de modificación estructural, resultan plenamente justificables desde la perspectiva societaria, ya que dicha restricción proporciona importantes dosis de seguridad a la toma de decisiones corporativas de la sociedad. Sin embargo, el supuesto numerus clausus de causas de impugnación del acuerdo de modificación estructural impide que ciertos casos que pueden perjudicar los intereses de los socios, puedan ser impugnados por los afectados, con los evidentes perjuicios que puede conllevar dicha limitación para los socios perjudicados. Así, por ejemplo, la fijación inadecuada de la relación de canje, o de la compensación no estarían dentro de los supuestos acuerdos de modificación estructural susceptibles de ser impugnados. El alcance de estas cuestiones deberá ser objeto de un estudio más en profundidad, porque de seguir una interpretación literal de la norma, los socios podrían ver seriamente perjudicados sus intereses en el proceso de adopción de este tipo de operaciones.
Para que el acuerdo sea válido, el art. 8.2º LME establece que la junta general “tomará nota de los informes de los administradores y, en su caso, de las opiniones presentadas por los trabajadores o sus representantes (…), de los informes de los expertos independientes, así como de las observaciones presentadas por socios, acreedores o trabajadores”. Dicha expresión parece significar que la junta, antes de adoptar su decisión, deberá tener muy en cuenta el contenido de dichos informes para que pueda adoptarse debidamente la formación del acuerdo de modificación estructural. Se entiende, por tanto, que para que el acuerdo sea válido, los socios deberán tener muy presentes las opiniones de los administradores y de los trabajadores, en su caso, a fin de que la decisión tomada resulte plenamente válida. Se pretende con ello, en suma, que un acuerdo de esta trascendencia sea adoptado con toda la información necesaria para que no haya dudas sobre el alcance y consecuencias de dicha operación. En este sentido, los socios deberán ser debidamente informados, sin tener que incurrir en coste alguno, de todas las vicisitudes que rodeen el acuerdo de la modificación estructural, contemplando el art. 7 LME los medios que la sociedad deberá poner en marcha para que la información sobre la operación llegue a todos los socios e interesados. Excepcionalmente, si se adopta por unanimidad, el acuerdo podrá adoptarse sin necesidad de publicar o depositar los documentos exigidos en la normativa, y sin anuncio sobre la posibilidad de formular observaciones al proyecto de modificación (art. 9 LME).
Ahora bien, la junta general dispone de cierto margen para influir sobre el contenido del acuerdo de modificación estructural. Inicialmente, se declara que la junta acordará la aprobación o no del proyecto de modificación (art. 8.2º in fine LME). Sin embargo, pese a que no se afirme expresamente, se entiende que la junta podrá modificar el contenido inicialmente propuesto, como se deduce indirectamente del art. 8.7º LME cuando señala que “todo cambio del proyecto de modificación estructural requerirá la misma mayoría” exigida para la aprobación del proyecto. De este modo, se concluye que la nueva LME permite la alteración del contenido del proyecto de modificación estructural, extremo ya admitido en la previgente regulación. Ahora bien, dicha facultad de alteración sólo podrá llevarse a cabo cuando se ejerza de modo uniforme en los correspondientes acuerdos adoptados por las juntas de las distintas sociedades. No cabrá, por tanto, alteración del acuerdo alguna si las sociedades involucradas no adoptan de manera coordinada el cambio propuesto, entendiéndose en tales casos, que la decisión unilateral de una de las juntas conlleva el rechazo al proyecto al haber desvirtuado con la propuesta de cambio la modificación estructural inicialmente propuesta.
Por lo que se refiere a los derechos de los socios y acreedores, la LME establece una serie de tutelas específicas que tratan de proteger los intereses de ambos colectivos. En concreto, en relación con los socios, el art. 12 LME proclama dos tipos de tutelas específicas: el derecho a una compensación en efectivo, y el tipo de canje. Se trata de una regulación relevante, pero de carácter subsidiario respecto de lo establecido en el régimen concreto de cada tipo de modificación estructural. Reconoce a los socios disconformes con la modificación el derecho a obtener una compensación en efectivo, para lo cual, deberán haber votado en contra de la aprobación del proyecto. Dicho derecho podrá ejercerse en los supuestos de transformaciones internas, en fusiones por absorción de la sociedad participada al 90 % cuando no se elaboren los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión, así como en operaciones transfronterizas, cuando los socios vayan a quedar sometidos a una ley extranjera (art. 12.1º.2 LME). Dicho derecho podrá ejercitarlo ante el juzgado de lo mercantil del domicilio social cuando no se ha fijado adecuadamente, si bien la interposición de dicha reclamación no paralizará, en modo alguno, la operación de la modificación estructural ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil (art. 12.5º LME).
Por lo que se refiere a los acreedores, el art. 13 LME introduce varios mecanismos de tutela centrados en conseguir que las garantías otorgadas a su favor resulten debidamente satisfechas. Así, los acreedores cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación del proyecto, no estén de acuerdo con las garantías ofrecidas y hayan notificado a la sociedad su disconformidad, si no obtuvieran respuesta alguna de ésta, podrán acudir al Registrador Mercantil en el caso de que el informe emitido por los expertos independientes declarara la inadecuación de las garantías establecidas. Para el caso en el que no se hubiera emitido dicho informe, la vía de protección se canalizará mediante solicitud al Registrador Mercantil del nombramiento de un experto para que emita dicho informe. Ahora bien, para que los acreedores puedan solicitar que se les concedan o completen las garantías de sus créditos, deberán demostrar que la satisfacción de sus derechos está en riesgo por la modificación estructural y que no han obtenido garantías adecuadas de la sociedad, presumiéndose que las garantías son suficientes cuando el informe del experto independiente así lo constate (art. 14.1º LME). Finalmente, el art. 15 LME incorpora un nuevo tratamiento, de índole netamente concursal, en cuya virtud se establece que el órgano de administración adjunte junto con el proyecto de modificación estructural una declaración que refleje la situación financiera actual y se haga constar que no se conoce ningún motivo por el que la sociedad no pueda responder de sus obligaciones, después de la que la operación de modificación estructural surta sus efectos. Ciertamente, se trata de una innovación bien intencionada que pretende reforzar las garantías de que el proceso de modificación estructural va a resultar favorable para los intereses de los acreedores, porque no va a alterar la solvencia de las sociedades afectadas, ni las posibilidades de cobro de los acreedores. Sin embargo, no parece que sea el instrumento protector más adecuado la declaración de solvencia formulada por los propios administradores de las sociedades intervinientes en la operación.
- Fase ejecutiva
Una vez aprobada la modificación estructural, el Registrador Mercantil procederá a la inscripción de la operación, una vez que compruebe que se han cumplido todas las condiciones exigidas y se han cumplido correctamente todos los trámites (art. 16.1º LME). Los efectos de la modificación tendrán lugar desde la fecha de su inscripción en el Registro Mercantil. Corresponde, por tanto, al Registrador Mercantil el importante papel de comprobar que el procedimiento de adopción del acuerdo de modificación estructural se ha llevado a cabo respetando la normativa aplicable, lo que supone que dispone de cierto margen de apreciación a la hora de ponderar el cumplimiento “debido” de las condiciones exigidas y “correcto” de todos los trámites necesarios. La inscripción excluye la posibilidad de que se pueda declarar la nulidad de la modificación estructural propuesta, sin perjuicio de que puedan ejercerse las acciones resarcitorias que correspondan a socios y terceros (art. 16.2º LME).
