La Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-54/21, analizando normativa polaca, deja claros varios aspectos respecto al equilibrio entre el deber de confidencialidad (que puede ser más amplio que los meros secretos comerciales) y la transparencia y tutela judicial efectiva que ampara a un licitador que pretende interponer un recurso. Como consideraciones generales:
- Experiencia pertinente de los licitadores y a las referencias que acrediten dicha experiencia y sus capacidades: considera que tal información no puede calificarse como confidencial en su integridad.
- Aspectos nominales de la relación con subcontratistas: el poder adjudicador tendrá que determinar si la divulgación de esos datos de identificación puede exponer al licitador a un menoscabo de la protección de la confidencialidad. A tal efecto, el poder adjudicador deberá tener en cuenta todas las circunstancias pertinentes, incluidos el objeto del contrato público y el interés de dicho licitador y de dichos expertos o subcontratistas en participar.
- Aspectos nominales: el contenido esencial de datos como la cualificación o capacidad profesional de las personas físicas o jurídicas encargadas de ejecutar el contrato, el tamaño y la disposición de los efectivos así constituidos, o incluso la parte de la ejecución del contrato que el licitador piensa confiar a subcontratistas, sea accesible a todos los licitadores.
- Diseño de los proyectos: Se deberán ponderar aspectos de propiedad intelectual y valorar si la publicación de ese diseño y de esa descripción, que tienen un valor comercial, puede falsear la competencia, en particular reduciendo la capacidad del operador económico de que se trate para distinguirse en futuros procedimientos de contratación pública.
