El Boletín Oficial del Estado publicó el jueves 30 de septiembre del 2021 la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que literalmente pilló por sorpresa a unos cuantos y generó gran expectación a todos aquellos interesados en el reparto y percepción de los fondos. Entre sus pocas pero importantes disposiciones, se encuentra una especialmente relevante y en la que vamos a centrar este artículo de opinión, la relativa a la implantación de mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses.
Cabe remarcar ya desde inicio que la implantación de estos “planes de medidas antifraude” son preceptivos para las entidades del sector público que vayan a gestionar fondos cuyo origen sean los Next Generation y se articulen a través del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (en adelante, PRTR). El incumplimiento de dicha obligación, y ante la aparición de conductas fraudulentas en la gestión de dichos fondos, el PRTR prevé la imposición de una corrección del 100% de los fondos, lo que supone una penalidad muy relevante.
El ámbito de aplicación del artículo 6 de la Orden que regula mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses, afecta a toda entidad, decisora o ejecutora, que participe en la ejecución de las medidas del PRTR. Estas entidades se definen en el ANEXO I de la Orden del siguiente modo:
- Entidad decisora: Entidad con dotación presupuestaria en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, a la que le corresponde la responsabilidad de la planificación y seguimiento de las Reformas e Inversiones, así como del cumplimiento de los hitos y objetivos de las mismas. Las Entidades decisoras son los departamentos ministeriales, responsables de Componentes. Para un mismo Componente, se establecen tantas Entidades decisoras como departamentos ministeriales responsables existan.
- Entidad ejecutora: Entidad a la que le corresponde, en el ámbito de sus competencias, la ejecución de los Proyectos o Subproyectos de las correspondientes Reformas e Inversiones, bajo los criterios y directrices de la Entidad decisora. Las Entidades ejecutoras de Proyectos son los departamentos ministeriales y entidades de la Administración General del Estado (AGE) y en el caso de Subproyectos son departamentos ministeriales, entidades de la AGE, de las Administraciones Autonómica y Local y otros participantes del sector público.
Asimismo, la Orden también pretende tener un efecto homogeneizador y es por ello por lo que el anexo II.B.5 dota a las entidades de un cuestionario de autoevaluación relativo al estándar mínimo, y en el anexo III.C nos da orientación sobre medidas de prevención, detección y corrección del fraude, corrupción y conflicto de intereses, en el que se hace referencia a las posibles medidas a adoptar para garantizar una apropiada protección de los intereses financieros de la Unión en la ejecución de actuaciones financiadas o a financiar. Sería un error considerar que el Plan de Medidas Antifraude se debe limitar a lo previsto en esta Orden, puesto que se trata de establecer unos mínimos que todas entidades deben cumplir, pero lo verdaderamente relevante, y el ejercicio que deben hacer las entidades públicas, va mucho más allá.
Continuando con las exigencias de mínimos, el apartado cuarto del artículo 6 dispone que “Se configuran como actuaciones obligatorias para los órganos gestores, la evaluación de riesgo de fraude, la cumplimentación de la Declaración de Ausencia de Conflicto de Intereses (DACI) y la disponibilidad de un procedimiento para abordar conflictos de intereses”, y es el párrafo segundo el que ahonda en la efectividad del Plan cuando focaliza y anticipa que se deja a juicio de la entidad asumir la responsabilidad atendiendo a sus características específicas.
Posteriormente, el apartado quinto del artículo 6 de la Orden establece el plazo de aprobación de esto planes -establecido en 90 días desde la entrada en vigor de la presente Orden o, en su caso, desde que se tenga conocimiento de la participación en la ejecución del PRTR- y las cuatro fases que deberá comprender el control del ciclo antifraude: (i) prevención; (ii) detección; (iii) corrección; y, (iv) persecución.
La primera de las reflexiones que hacemos con respecto a la Orden es sobre la sorpresa que ha generado la aprobación y el plazo para implantar estos planes, que muchas entidades consideran demasiado ajustado. Como se ha adelantado, el plazo previsto para la realización de estos planes es de 90 días desde la entrada en vigor o desde que se tiene conocimiento de la gestión de fondos Next Generation a través del PRTR. En puridad, hay que señalar que este plan de medidas antifraude no es un mero mecanismo para controlar la trazabilidad del dinero público llegado desde Europa y que es de todos y todas; por lo que su gestión ha de sujetarse al mayor y más estricto control desde un punto de vista de integridad. Dicha integridad se encuentra en el ADN de la gestión pública (o debería) desde la configuración del sistema constitucional español en vigor, que recoge en su artículo 103 el deber de la administración de servir con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Estos principios generales se han ido positivizando a través de diversas leyes, de procedimiento administrativo común, de régimen jurídico del sector público, de bases de las entidades locales, de contratación del sector público, de subvenciones, de transparencia y buen gobierno y muchas más, sin citar toda la normativa autonómica que haya desarrollado cada comunidad en el marco de sus competencias. No solo esto, la integridad en la gestión de los fondos públicos también tiene un profundo desarrollo en la normativa de gestión financiera de la UE -artículo 317 del TFUE sobre buena gestión financiera; artículos 310 y 325 del TFUE sobre lucha contra el fraude; y otros previstos en el Reglamento Financiero de la Unión Europea y en el Reglamento de Ejecución de la Unión Europea-.
Además de lo anterior, con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden, el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, también incorporaba en su artículo 3, sobre principios de gestión, la prevención eficaz de los conflictos de interés, el fraude y las irregularidades y el propio Plan elaborado por el Gobierno de España también preveía un control a nivel de órgano ejecutor y otro a nivel de órgano independiente, en el que se adelantaban muchas de las técnicas que luego han sido objeto del anexo III.C.
En definitiva, existen claras obligaciones legales para la lucha contra el fraude y a favor de la integridad en la gestión pública; y concretamente sobre los fondos del PRTR, claros indicios sobre la obligación de realizar esos controles efectivos, que podían haber servido de premonición para lo que nos esperaba.
También hay que señalar que hay ciertas entidades públicas que ya vienen haciendo un magnífico trabajo en este ámbito, impulsadas por profesionales comprometidos y que pueden servir de guía en este marco. No obstante, los expertos coinciden en que no podemos caer en el “copia-pega” ya que la verdadera virtud y valor añadido de estos planes es adaptarlos a la entidad y a los procesos a través de los cuales vaya a gestionar los fondos (contrataciones, subvenciones, encargos, etc.). Y es que el problema del copia-pega no es únicamente que generemos un marco global que no se vaya a ajustar a las particularidades de cada proceso, sino que, generará un vicio ab initio y es que faltará la tan necesaria reflexión sobre la necesidad y detección de focos de irregularidades concretos en cada entidad.
Esto es una premisa desde la que debemos partir, una de las particularidades de esta Orden, y que cualquier plan de medidas de integridad que se precie y tenga vocación de efectividad debe cumplir, adaptarse a la entidad. Pero es que, además, la primera línea de control en este caso debe residir en el propio trabajador o trabajadora, funcionario o funcionaria, alto directivo o directiva, que vaya a tener relación con la gestión de los fondos. Esto puede ser un problema para la aplicabilidad de algunos de los planes de cumplimiento normativo o leyes de códigos de conducta y conflictos de intereses aprobados por las entidades del sector público e impuestos por la normativa, y es que en muchas ocasiones están dirigidos a los altos cargos de las entidades (que normalmente son quienes cometen mayor fraude), pero el presente plan pretende ampliar el ámbito de control a todas las personas implicadas en la gestión -a pesar de que la obligación de una gestión eficiente se halla igualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, incluyendo un régimen sancionador-. En esta línea, y a modo de ejemplo, se plantea seriamente la posibilidad de que todas las personas deban rellenar una declaración de inexistencia de conflicto de interés.
Finalizando, me gustaría recordar el amargo sabor de boca que se nos queda a algunos cuando vemos el efecto de la inimputabilidad de las Administraciones públicas tras la modificación del Código Penal mediante la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre y posteriormente con la modificación de Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo sobre la exención de responsabilidad con la aplicación de un plan efectivo de gestión y control. Muchos expertos coinciden en que dichas disposiciones tuvieron un efecto desincentivador en la implantación de planes de cumplimiento normativo, especialmente en aquellas entidades dirigidas por pragmáticos que creían que estaban exentos de cualquier obligación, pese a que la integridad debe ser un pilar de la gestión pública.
Lo anterior viene al caso en tanto en cuanto considero que esta Orden puede tener el mismo efecto sobre aquellas entidades que no vayan a gestionar fondos Next Generation. Considero que desde Europa no se pretende un mero cumplimiento y trazabilidad de los fondos, sino que su finalidad va más allá. Estamos en una etapa en la que integridad de muchas Administraciones públicas se ha visto cuestionada, por cuestiones relacionadas con fraude y transparencia y eso genera un daño reputacional (además de patrimonial) que debe quedar en el pasado. Para ello debe implantarse una verdadera cultura del cumplimiento normativo, una apuesta real por la integridad en las entidades del sector público. A juicio del redactor de este artículo, los fondos Next Generation deben traer consigo esta ola de impulso de la integridad y animo a todas las entidades del sector público a sumarse a esta ola e implantar planes eficaces de cumplimiento normativo que se muestren como un verdadero cambio de tendencia hacia la excelencia en la gestión pública.
