Planteamiento
En los momentos actuales, en el ámbito empresarial la situación está alcanzando visos de cierta normalidad. Las empresas están incrementando su actividad como consecuencia de la mejora de la situación pandémica, sin perjuicio de que todavía asomen en el horizonte algunos nubarrones ante la intensificación de los contagios por COVID principalmente entre la población todavía no vacunada, que está retrasando la completa normalización de la actividad empresarial. En este contexto la normativa aplicable vuelve a ser la regulación general imperante en nuestro ordenamiento, ya que han quedado atrás la mayoría de las normas aprobadas con el fin de regular la excepcional situación vivida. En este sentido, se han promulgado numerosas normas para ayudar a las empresas a que puedan afrontar las importantes dificultades generadas por la ralentización de la economía mundial, causada principalmente por las restricciones al tráfico internacional de bienes y personas.
En el ámbito mercantil, cabe destacar, además del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril de medidas específicas de carácter concursal, la promulgación del Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), que entró en vigor el pasado 1 de septiembre del 2020. Pese que inicialmente, pueda pensarse que dicha norma estaba concebida para regular el procedimiento de liquidación y extinción de las empresas en crisis, lo cierto es que, además de eso, el TRLC pretende dotar a las empresas viables, de instrumentos eficaces de protección, para que puedan sobrellevar estos difíciles momentos y, así, estén en condiciones de continuar su actividad económica en este contexto tan complicado. Sin embargo, el temor a que la profunda e inesperada crisis empresarial propicie que numerosas empresas no superen la situación actual por los graves problemas de tesorería y financiación que están soportando, las autoridades públicas están redoblando sus esfuerzos con el fin de dotar a las empresas de nuevos instrumentos jurídicos que les ayuden a superar las tremendas dificultades económicas causadas por la pandemia. Por eso, se han multiplicado las iniciativas legislativas que persiguen facilitar a las empresas en crisis su salida de dicha difícil situación proponiendo fórmulas más ágiles y flexibles que les permitan superar los problemas actuales evitando que puedan desaparecer a corto plazo.
Dentro de este amplio abanico de medidas cabe mencionar el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal elaborado por el Ministerio de Justicia con fecha de 8 de julio de 2021, que ha visto la luz recientemente y en el que se apuntan interesantes propuestas encaminadas a conseguir que las empresas viables encuentren en la proyectada regulación un aliado que les ayude superar esta situación coyuntural. La nueva propuesta normativa aspira a que la regulación aplicable a las empresas en crisis no constituya una dificultad añadida para las empresas en crisis a la hora de salir del delicado trance en el que se hallan cuando se encuentren ante graves problemas para financiar su actividad. En este sentido, conviene recordar que en demasiadas ocasiones se ha advertido que la normativa concursal genera inconvenientes añadidos para las empresas a la hora de resolver el modo de salir de su situación de crisis por la burocratización inherente al procedimiento concursal, su excesivo alargamiento excesivo, y los elevados costes económicos que genera su tramitación, lo que hace que se convierta en una fórmula costosa y poco efectiva para las empresas a la hora de buscar una salida efectiva a su situación de crisis.
Situación actual: la regulación del TRLC
Hasta el momento, el TRLC es la normativa que regula el régimen aplicable a las empresas en crisis. Sin embargo, por su propia condición de Texto Refundido, su contenido ha reproducido, en términos generales, el articulado existente en la regulación previgente. Ello explica que dicha promulgación no haya traído consigo importantes novedades en el tratamiento jurídico de los problemas que aquejan a las empresas que se encuentran en crisis y que muchas de sus deficiencias no hayan podido ser adecuadamente solventadas. Hay que reconocer, con todo, que el TRLC ha permitido aclarar muchas dudas interpretativas suscitadas en la normativa anterior, al incorporar las soluciones alumbradas por la jurisprudencia a tales cuestiones. Además, ha reordenado sistemáticamente el denominado derecho preconcural, consagrándole una parte específica en el Libro Segundo, en el que se compendia toda la normativa aplicable en este ámbito, que estaba sumamente diseminada hasta ese momento, con el objeto de que las empresas viables que atraviesen por estas dificultades conozcan la normativa jurídica disponible para no verse abocadas a acudir al procedimiento concursal. Para ello, el TRLC promueve, siquiera indirectamente, que las empresas que se encuentren en dificultades, adopten decisiones de calado, normalmente a través de la suscripción de acuerdos de refinanciación con sus acreedores, con el fin de que puedan continuar su actividad sin tener que verse sometidos al procedimiento concursal.
La “aparente” contradicción de que sea la propia normativa concursal la que prevea mecanismos específicos para que las empresas puedan “escapar” de su aplicación, no es tal, porque precisamente lo que el TRLC pretende es que las empresas con dificultades, pero viables, sean capaces de eludir los indudables perjuicios que conlleva la apertura del procedimiento concursal. En este sentido, el legislador es plenamente consciente de que para una empresa en dificultades la solicitud de concurso puede convertirse en la antesala de su desaparición por los costes económicos, de gestión y reputaciones que conlleva someterse a dicho procedimiento concursal. La experiencia de la última década ha puesto de relieve que el reforzamiento del derecho preconcursal es la mejor manera de conseguir que las empresas con problemas coyunturales no desemboquen en el concurso.
Sin embargo, como ya se ha indicado, la propia naturaleza del TR, ha impedido que dicho texto incorporara grandes novedades en su contenido, sin dar respuesta a muchos de los problemas y deficiencias que la normativa concursal dejaba planteados. Además, la necesidad de transponer la Directiva 2019/1023 de 20 de junio sobre marcos de reestructuración preventiva exigía modificar la normativa concursal existente para adecuarla a la regulación europea aprobada. Por eso, no debe extrañar que inmediatamente después de la promulgación del TRLC se creara una comisión especial para redactar una nueva norma que introdujera en nuestro ordenamiento la indicada Directiva en la que, además, se aprovechara la obligación de proceder a dicha transposición para incorporar nuevos tratamientos para aquellos problemas o deficiencias no previstos debidamente en el TRLC.
La reforma de la Ley Concursal: El Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal del Ministerio de Justicia (8 de julio de 2021)
1.Premisa de partida: la Directiva de Marcos de Reestructuración Preventiva
En el Diario Oficial de la Unión Europea del día 26 de junio del 2109 se publicó la Directiva 2019/1023 de 20 de junio sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas (en adelante, la Directiva 2019/ 1023) cuyo objeto principal consiste en que las empresas viables que se hallen en dificultades financieras tengan acceso a marcos nacionales efectivos de reestructuración preventiva que les permitan continuar su actividad. Los estados miembros han dispuesto de un plazo de 2 años para su transposición, plazo que ya se ha cumplido y cuya expiración, por tanto, obliga a los estados miembros de la UE a que procedan a adecuar su régimen normativo a las nuevas pautas previstas en dicho texto.
La Directiva 2019/1023 plantea importantes novedades. A la vista de la relevancia de las cuestiones planteadas, cabría destacar, de entre sus distintas finalidades, dos relevantes objetivos: por una parte, pretende que las empresas en dificultades hagan todo lo posible para no llegar al concurso favoreciendo la celebración de acuerdos con sus acreedores que les permitan superar su delicada situación coyuntural, sin tener que desembocar en el concurso de acreedores. Y, por otra parte, desde la perspectiva de la gestión diaria de las empresas, supone un importante impulso a favor de que las entidades en dificultades lleven a cabo una forma de gestión empresarial más prudente cara a sus acreedores, instando a que sus administradores y directivos adopten las pertinentes medidas correctoras en cuanto adviertan la más mínima sospecha de que la empresa se encuentre inmersa en una situación financiera delicada. Las empresas deberán contar, por tanto, con las llamadas “herramientas de alerta temprana” que les permitan detectar circunstancias que puedan provocar una insolvencia inminente a fin de poder sortear dicha delicada situación.
Esta nueva exigencia impone a los administradores una nueva obligación legal que se traduce en que, en el ejercicio de su cargo, no sólo deberán proteger los intereses de la sociedad y de los socios, como hasta ahora, sino que también deberán tener en cuenta los intereses de los acreedores, con todo lo que ello supone. Porque, a partir de este tenor, en el caso de que no hubieran tomado medidas para evitar las dificultades financieras de la empresa, se entiende que los administradores podrán ser responsables de no haber tenido en cuenta durante su gestión la situación de los acreedores. La Directiva 2019/1023 deja entrever, en suma, un cambio de paradigma empresarial en la medida en que los administradores y directivos deberán gestionar adecuadamente su empresa, no sólo por su propio interés, sino también teniendo en cuenta los intereses de sus acreedores para que estos no se vean perjudicados por su mala gestión. Se trata, en suma, de fomentar una cultura que incentive la reestructuración preventiva temprana, en aras a favorecer la subsistencia de las empresas viables y reducir, en la medida de lo posible, el impacto negativo que sobre los acreedores de una empresa implica una gestión empresarial inadecuada a cargo de sus administradores. Esta exigencia se acompaña de numerosos incentivos y estímulos normativos dirigidos a la consecución de dicha nueva finalidad.
2.El Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal para la incorporación a la legislación española de la Directiva (UE) 2019/1023 de 20 de junio de 2019
2.1. Características principales
El Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal (en adelante, APLRLC) trata de superar una serie de limitaciones de la normativa concursal vigente que se han revelado especialmente dañinas para el mantenimiento de las sociedades viables con problemas de financiación. La convicción de que las empresas solo recurren al concurso cuando se encuentran en una situación de dificultad avanzada, y que, además, los procesos concursales se alargan excesivamente en el tiempo con el incremento de costes que ello supone, han convencido al legislador de la conveniencia de fortalecer el alcance y eficacia de los instrumentos preconcursales, Dicha decisión ha venido, además, reforzada, por la promulgación de la Directiva 2019/1023 cuya obligada transposición va a impulsar la utilización de los planes de reestructuración como instrumento preconcursal dirigido a evitar la insolvencia o, en su caso, a superarla.
El APLRLC se configura, por tanto, como una norma que pretende llevar a cabo una reforma estructural de calado del sistema regulador de las empresas en crisis. La clave de esta nueva regulación, como se ha puesto de relieve, reside en incentivar la reestructuración en una fase más temprana de las empresas en dificultades, que permita no solo conseguir que su supervivencia alcance mayores probabilidades de éxito, sino que, además, se descongestionen los juzgados al hacer innecesario que las empresas que se encuentren en una situación delicada tengan que acudir al procedimiento concursal para superar sus dificultades financieras coyunturales.
Para ello, las empresas podrán acogerse a los planes de reestructuración cuando se encuentren en una situación de probabilidad de insolvencia, estadio anterior a la situación de insolvencia inminente, y con cuya consagración expresa se pretende que las empresas en dificultades tomen decisiones de alcance antes de que su situación se complique de forma irremediable. Además, la regulación de dichos planes de reestructuración se va a configurar de forma flexible al haberse incorporado elementos que les otorguen mayor eficacia y hagan posible que su firma obligue tanto a los firmantes del plan como a otros acreedores disidentes, haciendo lo posible, en cualquier caso, para sus derechos queden salvaguardados.
2.2. Novedades destacables en el ámbito de las situaciones preconcursales
La nueva regulación propuesta supone una sustitución completa del Libro Segundo del TRLC dedicado al Derecho Preconcursal, ya que en el APLRLC el nuevo Libro Segundo prevé una estructura completamente novedosa que se divide en cinco títulos: el Título I tiene por objeto los presupuestos subjetivo y objetivo; el Título II establece el régimen de la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores con el fin de alcanzar un plan de reestructuración; el Título III regula el contenido y alcance de los planes de reestructuración, aprobación, homologación judicial y su régimen de impugnación; el Título IV contempla el estatuto del experto encargado de la reestructuración, figura de nuevo cuño creada al socaire de la Directiva 2019/1023; y, por último, el Título V dedicado a ciertas especialidades para deudores que no alcancen determinados umbrales.
Resultan abundantes las novedades que plantea el nuevo APLRLC en el ámbito de las situaciones preconcursales. La nueva estructura sistemática diseñada en el proyectado Libro Segundo constituye un reflejo inequívoco de la hondura de los cambios introducidos en esta materia. En este sentido, sin ánimo de exhaustividad, cabe mencionar los siguientes aspectos que han sido objeto de un tratamiento novedoso:
- En lo que respecta al presupuesto objetivo, en el Título I se consagra la noción de “probabilidad de insolvencia” como estado previo a la insolvencia inminente. Dicha nueva noción pretende que el deudor en dificultades, pero que todavía no se encuentre en situación de insolvencia, pueda utilizar los mecanismos que integran el derecho preconcursal, sin perjuicio de que también puedan emplear estos instrumentos preconcusales aquellos deudores que se encuentren en estado de insolvencia inminente o de insolvencia actual.
- Por lo que se refiere a la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración, conviene destacar que el nuevo régimen propuesto en el Título II tiene por objeto que el deudor pueda solicitar la paralización o suspensión temporal de las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales con el fin de facilitar las negociaciones de ese plan de reestructuración. De este modo, se consigue que el deudor, previo acuerdo con un grupo representativo de sus acreedores, pueda seguir llevando a cabo su actividad empresarial sin riesgo de ser objeto de ejecuciones sobre sus bienes o derechos que puedan poner en peligro su continuidad.
A este respecto conviene destacar que el APLRLC define con especial precisión los efectos de la comunicación a fin de determinar el alcance de los derechos y obligaciones que recaen sobre el deudor en tales situaciones. En coherencia con la situación preconcursal en la que se encuentra, no hay ningún tipo de suspensión o intervención sobre las facultades del deudor para administrar y disponer de sus bienes. En el mismo sentido resulta reseñable mencionar que la comunicación, en consonancia con el régimen concursal, no impide que un acreedor que goce de garantía personal o real de tercero pueda dirigirse contra éste para satisfacer su crédito, si bien se introduce la posibilidad de que, a instancia del deudor, se extiendan sus efectos suspensivos a las garantías personales o reales prestadas por terceros que pertenezcan al mismo grupo de sociedades del deudor, cuando la ejecución de la garantía pueda abocar a la insolvencia de la sociedad garante y del deudor. También se regulan los posibles efectos de la comunicación sobre los contratos con obligaciones recíprocas pendientes que tenga firmados el deudor, consagrando expresamente su vigencia de forma que quedan sin efecto en tales casos las cláusulas contractuales que lo prevean. Finalmente, conviene llamar la atención sobre la posibilidad de prorrogar los efectos de la comunicación por periodos de tres meses, que pueden llegar hasta un máximo de 12 meses, a fin de dar cobertura a aquellas negociaciones especialmente complejas.
- Por lo que concierne al ámbito de aplicación de este tipo de situaciones, el Título III entiende aplicable dicha nueva regulación a los “planes de reestructuración”, que se conciben de una forma especialmente amplia, incluyendo las medidas de reestructuración que afectan tanto al pasivo como al activo. El plan de reestructuración tendrá una configuración específica dependiendo de los efectos que se pretende conseguir con su firma. Así, cuando persiga extender sus efectos a acreedores disidentes o, incluso a los socios en caso de deudor persona jurídica, será necesario que dicho pacto cumpla las condiciones específicas previstas en dicha regulación a fin de conseguir dotar al plan de la protección especial otorgada.
- El Título IV incorpora en el ordenamiento la figura del experto en reestructuraciones que está llamado a desempeñar un papel muy relevante en la configuración de los planes de reestructuración, ya que se trata de un experto independiente cuya función principal va a consistir en facilitar la negociación entre las partes para conseguir que la negociación llegue a buen puerto y, eventualmente, facilitar las decisiones judiciales cuando surja alguna controversia entre las partes. El experto, en cualquier caso, no interviene o supervisa las labores de administración del deudor, limitándose a asesorar al deudor para que pueda conseguir suscribir el plan de reestructuración. Asimismo, para que no haya duda sobre la neutralidad de esta figura, se establece que su nombramiento se produzca por el juez, quien podrá oponerse al mismo si advierte algún tipo de incompatibilidad que aconseje su nombramiento. En el mismo sentido, conviene poner de relieve que el experto en reestructuraciones no podrá nunca revestir la condición de administrador concursal del procedimiento concursal en el caso de que el deudor, pese a la firma del plan de reestructuración, no le haya quedado otro remedio que solicitarlo.
Estas serían las líneas principales de reforma que apunta el APLRLC en el ámbito de las situaciones preconcursales. Ahora bien, conviene recordar que este texto puede ser objeto de importantes cambios antes de que tenga lugar su entrada en vigor. Así, tras su aprobación por el Ministerio de Justicia, se requiere que el Gobierno lo apruebe formalmente, tras los preceptivos informes oficiales que deben emitir los organismos oficiales encargados de llevar a cabo dicha tarea (Consejo General del Poder Judicial y Consejo de Estado). Y después de ello, será precisa su aprobación por las Cortes Generales, para que posteriormente tenga lugar su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Queda, por tanto, un largo recorrido antes de que la norma proyectada alcance eficacia normativa plena. A lo largo de toda la tramitación parlamentaria es posible que se registren indudables cambios. En cualquier caso, conviene destacar que las orientaciones principales marcadas reflejan un cambio relevante de la concepción del derecho concursal actual, en el que la regulación preconcursal va a adquirir una relevancia creciente.
