El Tribunal Supremo en su Sentencia N.º 3104/2022 de fecha 7 de julio de 2022, en unificación de doctrina, ha determinado que, para el cálculo de la indemnización por despido cuando la persona trabajadora se encuentra en situación de suspensión del contrato de trabajo (ERTE o Incapacidad Temporal), no se deben incluir dichos periodos.
En el supuesto analizado se trataba de un despido acaecido el 1 de julio de 2020 cuando el trabajador se encontraba en ERTE desde el 15 de abril de 2020.
En ese caso el trabajador en los 12 meses anteriores al ERTE había realizado 379 horas extraordinarias, mientras que, desde que entró en ERTE no realizó ninguna.
Así la cuestión litigiosa se plantea en el sentido de que si para el cálculo de la indemnización por despido se tiene en cuenta el periodo de 12 meses anteriores al mismo la cuantía en este caso será muy inferior a si para el cálculo de la misma se tiene en cuenta el periodo anterior al inicio del ERTE.
Por su parte, en la sentencia de contraste también se cuestiona el periodo anual de referencia para determinar el importe del salario regulador de la indemnización por despido improcedente, en un supuesto en el que trabajador, con anterioridad al despido y dentro del año que le precede, estuvo en incapacidad temporal.
De esta forma, considera el Tribunal que: si las cantidades que se toman en consideración son las que se estaban percibiendo al momento del despido, como regla general, resulta que cuando estamos ante conceptos salariales regulares pero intermitentes, o irregulares, la referencia temporal es la de un año inmediato anterior a la extinción, como forma de ajustar en ese caso un promedio de lo que se ha percibido.
Y ello implica que en todos esos casos se está ante referencias temporales en las que el trabajador está prestando servicios y percibiendo la remuneración. No es posible tomar como parámetro temporal para obtener un promedio de retribución irregular espacios en los que el contrato estaba suspendido porque no se estaría actuando sobre elementos con correspondencia. Y esta situación es una más de las que la jurisprudencia de esta Sala califica de especiales en tanto que los ingresos del trabajador se han visto afectados por incidir en su desarrollo una situación de paréntesis en su prestación de servicios y percepción de la retribución.
