El desarrollo y evolución de la actividad de cualquier empresa implica muchas veces que la organización comienza su andadura a través de una única sociedad, pero acaba ramificándose en una red de sociedades de diversas características y, a su vez, de distintas obligaciones legales. Sin embargo, es importante conocer qué supone desde el punto de vista legal organizarse como grupo de sociedades de una u otra manera, ya que las derivadas pueden ser muy diferentes. ¿Tenemos claro qué tipo de grupo de sociedades es nuestra empresa y por qué?
1. El crecimiento del árbol. La gestión y la responsabilidad sobre cada rama.
Poner en marcha una empresa es como plantar una semilla. Al tiempo crece un árbol y éste desarrolla ramas en diferentes direcciones, cada una con sus peculiaridades. Algunas ramas crecen fuertes y sanas, otras en cambio puede que necesiten apoyo o que deban podarse si no ayudan al árbol. Los cuidados del árbol requieren observar cada rama para darle lo que necesita. Hay que eliminar algunas ramas muy densas para que llegue más luz y aire a las demás, algunas partes del árbol pueden requerir más nutrientes en zonas menos favorecidas o puede haber ramas expuestas a plagas o enfermedades que necesiten tratamientos específicos.
Como se puede observar, la arboricultura nos ayuda a comprender muy bien lo que nos ocurre en la gestión de los grupos de sociedades. Hemos dejado crecer a nuestra empresa, con sus distintas sociedades, pero la gestión de las sociedades del grupo puede requerir un tratamiento diferenciado. Pero no solo es distinto el tratamiento de las ramas. El propio árbol también puede ser diferente. No es lo mismo el mantenimiento de un roble que el de un pino. Sus ramas tienen características variadas y, por tanto, también difiere su tratamiento.
Para trasladar todo ello al mundo de los grupos de sociedades y su consideración jurídica, el punto de partida es que toda sociedad, con su propio número de identificación fiscal (NIF), es una entidad autónoma con su propia personalidad jurídica. Ello significa que, pese a formar parte de un mismo grupo empresarial, cada sociedad es un sujeto con una serie de derechos y obligaciones y debe responder a un concepto abstracto que es importante interiorizar: el “interés social”.
Acertar a definir el “interés social” como concepto en el Derecho de Sociedades es complejo. Además, se trata de una definición que actualmente está en plena evolución por las tendencias en materia de Sostenibilidad, en concreto por el protagonismo cada vez mayor de los llamados grupos de interés o stakeholders.
En cualquier caso, diremos de forma muy sintética y básica que el “interés social” consiste en los objetivos que la sociedad debe perseguir como suma de los intereses particulares de sus socios y partes interesadas. Dicho de otra manera, a pesar de formar parte de un mismo grupo empresarial, cada sociedad debe velar por los intereses de sus propios socios y terceros, donde se encuentran, también, sus propios acreedores.
Esta conclusión es clave por lo siguiente. Pese a que gestionemos un grupo de sociedades con una visión lógicamente global y buscando el beneficio conjunto, la existencia de cada sociedad dentro del grupo supone que tiene personalidad jurídica y, por tanto, tiene sus propios terceros relacionados cuyos intereses deben ser tenidos en cuenta, sobre todo sus propios acreedores, pero incluso también sus socios (por ejemplo, si la sociedad participada además de tener como socia a su sociedad matriz también tiene otros socios externos).
Siguiendo esa misma lógica, cada sociedad del grupo tiene sus propios administradores, inscritos en el Registro Público correspondiente. Puede que ese cargo de administrador recaiga en una persona de nuestra propia organización con nuestro mismo enfoque y visión global de grupo, pero jurídicamente esa persona administradora debe velar por los intereses de esa sociedad participada individualmente considerada. Dicho de otra forma, el administrador de la sociedad participada se expone a la responsabilidad de administradores relacionada con esa misma sociedad.
Como añadido a lo anterior, un punto importante es que los administradores de una sociedad participada no quedan excluidos de responsabilidad por adoptar decisiones en “obediencia” del Grupo al que pertenecen. Desde el punto vista legal la decisión del Grupo no debe prevalecer siempre. Ejecutar una decisión del Grupo en la sociedad participada puede perjudicar a los socios y acreedores de ésta y, por tanto, pueden derivarse responsabilidades para los administradores.
2. El “gato de Cheshire”: ¿A dónde nos dirigimos con nuestro grupo de sociedades?
Desde el momento en que nuestro árbol de empresa ha generado distintas ramas asumimos con naturalidad el concepto de consolidación contable del artículo 42 del Código de Comercio. Tenemos claro que además de las cuentas anuales individuales de la sociedad matriz, todos los años también deberán elaborarse, formularse, aprobarse y depositarse unas cuentas anuales consolidadas del grupo.
Sin embargo, puede pasarnos como en Alicia en el país de las maravillas de la novela de Lewis Carroll. Cuando Alicia pregunta al Gato de Cheshire qué camino debe tomar, el gato le responde que “depende de a dónde quieras ir”. Ante la respuesta del Gato, Alicia admite que no sabe a dónde quiere ir y el gato le dice que “entonces no importa qué camino tomes”. Traducido a lo nuestro, ¿nos hemos parado a reflexionar y definir qué camino queremos tomar con nuestro grupo de sociedades? ¿existe en nuestra empresa una política de gobernanza sobre el grupo de sociedades que tenemos y queremos tener?
A diferencia del Gato de Cheshire, no diré que no importa el camino a seguir, ya que dependiendo de lo que se decida el camino puede ser un sendero sombrío, enmarañado, incluso inquietante o, por el contrario, puede ser una vía pavimentada, despejada y perfectamente trazada.
Proporcionamos un checklist rápido y sencillo de preguntas para situarnos:
- ¿Dónde se toman las decisiones y dónde las estamos formalizando? ¿en la sociedad matriz o en la sociedad participada?
- ¿El administrador de la sociedad participada realmente está tomando decisiones en el seno de la sociedad participada o todas las decisiones vienen ya predefinidas desde el Grupo?
- ¿Los administradores de la sociedad matriz, más allá de firmar una vez al año las cuentas anuales consolidadas que se formulan, conocen lo que ocurre en la sociedad participada? ¿Simplemente conocen la gestión de la sociedad participada o toman decisiones sobre la misma?
En función de la respuesta a estas preguntas puede que como grupo de sociedades nos hayamos adentrado en situaciones legales que, de haberlo reflexionado antes, quizá no nos interesen como empresa. Ahí van unos pocos conceptos legales a considerar:
El administrador de hecho: conforme al arts. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital, se trata de la persona que en la realidad del tráfico desempeña sin título, con un título nulo o extinguido o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúan los administradores de la sociedad.
¿Los administradores y/o directivos de nuestra sociedad matriz están actuando como administradores de hecho de la sociedad participada?
El Grupo laboral: tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2002, aunque las sociedades del mismo grupo sean formalmente independientes, si actúan por una dirección unitaria y una estrategia común, con confusión de plantillas, patrimonios o caja única, dando la apariencia externa de una unidad empresarial, van a ser corresponsables respecto de las obligaciones laborales de los trabajadores.
¿Las sociedades de nuestro grupo son claramente independientes? ¿o las sociedades de nuestro grupo constituyen grupo laboral?
El levantamiento del velo: aunque sea en situaciones muy excepcionales, hay que tener en cuenta la doctrina denominada “levantamiento del velo” de origen anglosajón (piercing the corporate veil o lift the veil). El Tribunal Supremo español lo ha aplicado en casos puntuales.
Según el “levantamiento del velo”, hay situaciones en los que los Tribunales “levantan” o “traspasan” la personalidad jurídica de una sociedad para responsabilizar directamente a sus socios y a administradores cuando una estructura societaria se utiliza de manera fraudulenta o abusiva. Deben darse unas circunstancias muy concretas: la personalidad jurídica se utiliza para eludir responsabilidades legales, no hay una separación clara entre los patrimonios de la sociedad y sus socios o administradores, lo que dificulta identificar los activos y pasivos de cada uno, hay una dirección unitaria y control efectivo y existe una apariencia de unidad empresarial que induce a error a terceros sobre la verdadera naturaleza de las relaciones entre las sociedades del grupo.
¿Dentro de nuestro grupo de sociedades podría existir alguna sociedad sobre la cual cabría aplicar la doctrina del “levantamiento del velo”?
3. Cómo abordar la política del grupo de sociedades.
Para que no tengamos una conversación enigmática como la de Alicia con el Gato de Cheshire, las sugerencias son las siguientes:
- Reflexionar y definir la política de grupo teniendo en cuenta sus implicaciones legales.
La empresa debe reflexionar acerca de su organigrama societario actual y qué política de grupo entiende que debe aplicar. ¿Una política de gestión y toma de decisiones centralizada o descentralizada? ¿dicha política debe ser igual respecto de cada negocio o actividad de la empresa o tendrá sus particularidades?
Para la definición de la política de grupo habrá de tenerse en cuenta los aspectos jurídicos comentados, pero también aspectos estratégicos, operativos y culturales, tales como el tamaño y complejidad del grupo, la cultura organizacional, la naturaleza de cada negocio, la estrategia corporativa así como los recursos y capacidades con las que se cuenta en la sociedad matriz y las filiales.
- Definir el rol de los administradores y directivos en la sociedad matriz y en las filiales.
Debemos definir claramente qué rol se espera de los administradores y directivos de la sociedad matriz y cada sociedad participada del Grupo, ya que dependiendo de ello debería actuarse desde el punto de vista de reporting de información y toma de decisiones. Debemos definir un sistema de gobierno corporativo o de gobernanza del grupo que transmita claridad en los roles de los administradores y directivos, y a su vez, permita proteger legalmente su actuación.
- Estructurar la llevanza legal del grupo de sociedades (“controller legal”).
Cada sociedad del Grupo está sujeta a obligaciones legales que deben gestionarse puntualmente (contabilidad, cuentas anuales, pago de impuestos, Seguridad Social…). Estas obligaciones legales pueden variar en función de la ley societaria aplicable a cada sociedad del Grupo, ya que en función de la tipología societaria de cada sociedad la normativa puede ser distinta, especialmente en sociedades extranjeras, con la incertidumbre y desprotección que ello puede generar para quienes asumen la responsabilidad del cargo de administradores.
Desde este punto de vista, de la misma manera que en los grupos de sociedades está generalizada la figura del controller financiero, es importante destacar la importancia de contar con una función de “controller legal” o, dicho de otra forma, lo conveniente de contar con una función de “Secretaría Societaria de Gestión de Filiales”.
La llevanza societaria ordenada y actualizada, incluso digitalizada, de cada una de las sociedades del grupo de sociedades, cada una con la legislación societaria del país o extranjera aplicable, es crucial, no solo por operatividad, sino porque incide en la responsabilidad de los administradores y directivos.
En resumen, la sugerencia sería que nos paremos a contemplar nuestro árbol, que en su día fue una simple semilla y ahora luce esplendoroso pero repleto de ramas que requieren cuidado y atención, incluso alguna poda. Contemplemos nuestro grupo de sociedades y procuremos formular las preguntas adecuadas a nuestro estimado Gato de Cheshire. ¿Qué pretendemos con este árbol de sociedades? ¿A dónde vamos como Grupo? ¿Qué política de grupo aplicamos y para qué?
